Arbeitsrecht: Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

Urteil des BAG vom 26.06.2008 (2 AZR 264/07): Das Bundesarbeitsgericht hat sich erneut mit dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes und dort insbesondere mit der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Eigenschaft Kleinbetrieb und die entsprechenden Voraussetzungen.

Kleinbetriebe sind nach § 23 Abs. 1 KSchG solche, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen. Sofern ein Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt sei, muss er darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigungszahl erreicht ist. Allerdings genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Sodann muss sich der Arbeitgeber wiederum vollständig zu der Anzahl der Beschäftigten im Betrieb erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.

In dem konkreten Fall hatte der Arbeitnehmer geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, die Beklagte beschäftige 14 Arbeitnehmer und sei kein Kleinbetrieb. Die Beklagte wandte ein, dass die Kündigung keiner sozialen Rechtfertigung bedurft habe, da für sie ein Kleinbetrieb sei. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, dass die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Das Bundesarbeitsgericht hob das Berufungsurteil auf und verwies die Angelegenheit zurück an das Landesarbeitsgericht. Zwar sei es nach wie vor richtig, dass den Arbeitnehmer für die Frage der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich die Beweislast treffe. Allerdings hatte das Berufungsgericht nach Ansicht der BAG – Richter hier zu hohe Anforderungen gestellt (s.o.).

 

Fazit:

Zwar obliebt dem Arbeitnehmer im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses die Darlegungs- und Beweislast, dass bei seinem (Ex-)Arbeitgeber mehr als 10 Mitarbeiter regelmäßig beschäftigt werden. Allerdings gilt auch hier der Grundsatz der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Kann der Arbeitnehmer z.B. durch Nennung von Namen und ungefähren Arbeitszeiten darlegen, dass die Möglichkeit besteht, dass über 10 Mitarbeiter beschäftigt werden, liegt es wieder am Arbeitgeber diese Tatsachen zu erschüttern. In aller Regel wird durch die Gericht dann empfohlen, dass ein „neutraler Dritter“  – z.B. ein Steuerberaten attestiert und bescheinigt wieviel Mitarbeiter mit wieivielen Stunden wöchentlich bei dem Arbeitgeber beschäftigt werden.

Arbeitsrecht: Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern

Aktuelle Entscheidung im Arbeitsrecht: Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 17.01.2008 (Az. 2 AZR 536/06) entschieden, dass eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet.

Sofern vertraglich nicht besonderes vereinbart ist, genügt ein Arbeitnehmer seiner vertraglichen Verpflichtung, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet.  Allein das Überschreiten der durchschnittlichen Fehlerquote aller übrigen Arbeitnehmer reicht dazu noch nicht aus. Das BAG stellte jedoch fest, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung einen Anhaltspunkt dafür sein können, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Sofern es dem Arbeitgeber gelingt, dies in einem Prozess darzulegen und zu beweisen, muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft.

In dem konkreten Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, ging es um eine Arbeitnehmerin, die im Versandhandel tätig war und Pakete mit bestellten Waren packen musste. Der Arbeitgeber konnte in dem konkreten Fall nachweisen, dass zum einen die Fehlerquote der Arbeitnehmerin über längere Zeit deutlich über der durchschnittlichen Fehlerquote vergleichbarer Arbeitnehmer lag und zum anderen konnten die Packfehler im Einzelnen genau dargelegt werden (Falsche Kunden, fehlende Teile, etc.) und schließlich führten diese Fehler in der Häufigkeit zu einem Imageverlust der Kunden des Arbeitgebers. Ebenfalls entstünden jeweils durch die Fehlerbehebung und erneute Versendung neuer Pakete erhebliche Mehrkosten.

Grundsätzlich sei nach der Ansicht der Bundesrichter ein solches Verhalten geeignet eine verhaltsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Den konkreten Fall hat das BAG an die Vorinstanz zurückverwiesen, da noch Tatsachen aufzuklären sind.

Fazit:
Es scheint nunmehr möglich zu sein, einen sehr unterdurchschnittlichen Arbeitnehmer wegen seiner über einen längern Zeitraum andauernden unterdurchschnittlichen Arbeit, welche mehr als 1 /3 unter dem Durchschnitt liegt, zu kündigen. Auch wenn diese Entscheidung einige Eckpunkte vorgibt, wird es natürlich wie sooft auf den konkreten EInzelfall und die Abwägung der Interessen ankommen. Arbeitgebern kann nur empfohlen werden so lückenlos wie möglich die Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu dokumentieren und insbesondere auch den daraus entstandenen Schaden so gut wie möglich festzuhalten.

Karsten Klug
Rechtsanwalt

RA Klug, Urteil des BAG: AGB-rechtliche Unwirksamkeit einer doppelten Schriftformklausel

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Urteil vom 20.05.2008 (9 AZR 382/07) entschieden:

Der Kläger war von Mai 2002 bis zum 31.03.2006 für die Beklagte als Büroleiter in China mit dortigem Wohnsitz beschäftigt. Die Beklagte erstattete ihm und den anderen dort tätigen Mitarbeitern die Kosten für die Miete. Ab August 2005 verweigerte die Beklagte gegenüber dem zwischenzeitlich gekündigten Kläger die Fortsetzung dieser Übung unter Berufung auf die im Arbeitsvertrag enthaltene Schriftformklausel. Nach dem Formulararbeitsvertrag bedürfen Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sowie der Verzicht auf das Schriftformerfordernis der Schriftform.

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts stellte fest, dass der Kläger einen Erstattungsanspruch gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber hat. Die Schriftformklausel sei zu weit gefasst und daher gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unswirksam. Beim Arbeitnehmer werde entgegen den Schutzvorschriften des § 305 b BGB der Eindruck erweckt, auch eine mündliche individuelle Vertragsabrede sei wegen der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 125 Satz 2 BGB unwirksam.

Karsten Klug
Rechtsanwalt

Social Media am Arbeitsplatz und die Folgen

Soll ich / muss ich als Arbeitgeber Regelungen treffen für die Nutzung von Social Media Seiten wie Facebook etc. für meine Arbeitnehmer?

Allgemeines:

Das sogenannte Web 2.0 hat sich im Internet sowohl im privaten als auch unternehmerischen Bereich etabliert. Durch die Gründung von und Teilnahme an sozialen Netzwerken und Online-Gemeinschaften ist eine neue Kommunikationsform – Social Media –  entstanden.

Die Teilnehmer bedienen sich der virtuellen Plattformen wie z.B. Facebook, XING oder Twitter, um Meinungen, Erfahrungen und Eindrücke zu veröffentlichen und auszutauschen.

Die Erscheinungsformen von Social Media sind vielfältig. Sie reichen von Wissensbibliotheken, den sogenannten Wikis, über Plattformen zur Veröffentlichung von Videos, Bildern oder schlichte Mitteillungen in Blogs, in denen Autoren ihre Eindrücke mitteilen, bis hin zu den „Sozialen Netzwerken“, in denen durch Vernetzungen der unterschiedlichen Teilnehmer vertrauenswürdige Quellen und Referenzen generiert werden.

Die Folgen von Social Media sind nicht nur die Verschiebung von traditionellen hin zu elektronischen Medien, sondern liegen vielmehr in der Vielzahl von neuen Kommunikationsbedürfnissen und -möglichkeiten. Aus dem Monolog „one-many“ wurde ein Dialog „many to many“.

Die Vorteile gegenüber den alten Medien sind die Vielseitigkeit und die geringen Eintrittsbarrieren. Jeder kann fast ohne fachspezifisches Wissen, Kapital und besondere Hilfsmittel beinahe jedenorts und unmittelbar an diesen Medien partizipieren bzw. diese generieren.

Nutzung von „Social Media“ durch den Arbeitnehmer:

Allerdings werden hierdurch die Sphären des Berufs – Unternehmen – Privat miteinander vermischt und bergen Gefahren für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die unkontrollierte Nutzung durch Arbeitnehmer kann zum einen zu ungewollten negativen Außendarstellungen des Unternehmens oder einer Marke durch Insider führen. Zum anderen können Haftungen des Arbeitgebers für rechtswidrige Nutzungen von einem Arbeitnehmer entstehen; exemplarisch seien Verletzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, der unerlaubte Gebrauch oder Weitergabe von personenbezogen Daten sowie Verstöße gegen das Urheber- oder Wettbewerbsrecht angeführt.

Neben diesen Gefahren im Zusammenhang mit der Außenwirkung kann es zu internen Spannungen zwischen Unternehmensangehörigen führen (Probleme der Mitarbeit untereinander). Gerade die sozialen Netzwerke wie facebook oder StudiVZ bergen hierbei ein erhöhtes Konfliktpotential, wenn z.B. die Vorgesetzten mit dem Personal „befreundet“ sein oder durch „anstupsen“ bzw. „gruscheln“ eine Nähe ausdrücken wollen.

Daher ist eine Problemlösung erforderlich. Als Alternativen kommen hierbei Dienstanweisungen, Arbeitsvertragsregelungen, Betriebsvereinbarungen, die betriebliche Übung und eine Gesamtzusage in Betracht. Weltweit hat sich hierbei die „Social Media Policy“ aufgrund ihrer Steuerbarkeit und ihrer Transparenz in Bezug auf das Erlaubte und die Sanktionen durchgesetzt; 20 % der Unternehmen weltweit haben sich bislang für diese Lösung entschieden.

Je nach Unternehmensphilosophie regelt eine  „Social Media Policy“ wer wann, wo und zu welchen Zwecken soziale Medien in Ausübung des Arbeitsverhältnisses nutzen darf. Zudem kann auch die Art der Nutzung ob Proaktiv, zur Nutzung durch selbstständige Inhaltsgenerierung, ob Reaktiv, zur Kontrolle bestehender Inhalte und möglicher Korrektur, oder rein Passiv, wenn lediglich Verhaltensregeln für Mitarbeiter ihrer privaten Bedürfnisse im Arbeitsleben berührt werden, festgelegt sein.

Nutzung von „Social Media“ durch den Arbeitgeber:

Auch die Nutzung von Social Media durch den Arbeitgeber birgt sowohl Chancen als auch Risiken.

Bereits gängiger Usus ist die Verwertung aus dem Internet erhobener Daten für die Bewerberauswahl. Dabei ist nicht jede Quelle verwertbar.

In diesem Bereich des Datenschutzes für Arbeitnehmer sieht der Gesetzgeber gerade im Hinblick auf die Überwachungsskandale in Supermarktketten Nachbesserungsbedarf. Das sogenannte Arbeitnehmer-Datenschutzgesetz, welches das Bundeskabinett als Entwurf am 25.08.2010 beschlossen hat, sieht Regelungen der Überwachung, Korruptionsbekämpfung, Datensicherung und der Internet-Recherche vor.

Ebenfalls im Vordringen befindlich ist der gezielte Einsatz von Mitarbeitern in Social Media im Bereich des Marketing und Branding. Dabei muss der Arbeitgeber eine rechtskonforme öffentliche Aktivität ihrer Arbeitnehmer sicherstellen.

Im Bereich der Kontaktpflege des Unternehmens durch Social Media müssen Verantwortliche ebenfalls sensibilisiert Vorkehrungen treffen.

Fazit:

Wie man erkennen kann, bestehen vielerlei Probleme und letztlich für beide Seiten erhebliche Risiken. Aufgrund dessen kann ich nur die Einführung einer entsprechenden „Social Media Policy“ anempfehlen.

Sollte diesbezüglich Klärungsbedarf bestehen, stehe ich natürlich gerne für Rückfragen zur Verfügung.

Die Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland

Gilt für die Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland auch das AÜG?

Gem. § 1 III Nr. 3 AÜG gilt das AÜG nicht, wenn ein Leiharbeitnehmer in das Ausland überlassen wird, wenn ein entsprechender völkerrechtlicher Vertrag vorliegt, der Verleih an ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen erfolgt und der Verleiher an diesem Gemeinschaftsunternehmen beteiligt ist.
In allen übrigen Fällen, sofern ein Arbeitnehmer aus Deutschland in das Ausland überlassen werden soll, bedarf es der Erlaubnis nach dem AÜG, auch bei der Überlassung in Nicht – EU- oder Nicht – EWR – Staaten.

Der besondere Fall:
Wird jedoch ein ausländischer Leiharbeitnehmer von einem Ausländer an einen ausländischen Entleiher entliehen und zur Arbeit in Deutschland überlassen, so ist nach h. M. das AÜG nicht anwendbar (Thüsing (Hrsg.), AÜG, 2. Auflage 2008, Einführung, Rdnr 25).

Oftmals wird versucht, die Regelungen des AÜG, gerade auch bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung dadurch zu umgehen, dass Werkverträge mit Subunternehmern geschlossen werden (Grundlage: Werkvertragsarbeitnehmer – Vereinbarung mit den mittel- und osteuropäischen Staaten und der Türkei). Hiervon ist jedoch dringend abzuraten, da es sich tatsächlich um illegale Arbeitnehmerüberlassung handelt. In diesem Zusammenhang ist problematisch, dass dies neben der Entziehung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch weitere strafrechtliche bzw. zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Zudem dürften diese Unternehmen sodann stärke von den Zollbehörden kontrolliert werden.

Zusammenfassung:
Aufgrund des Territorialitätsprinzips bedarf jede Arbeitnehmerüberlassung in, nach oder aus Deutschland der Genehmigung nach deutschem Recht, da das AÜG Anwendung findet.

Welches Recht gilt für die arbeitsvertraglichen Regelungen? Welches Rechtsstatut ist anwendbar?
Dieses richtet sich wiederum nach den Art. 27 ff. EGBGB. Grundsätzlich gilt das, was vertraglich vereinbart worden ist. Mangels Vereinbarung gilt die objektive Anknüpfung nach Art. 30 II EGBGB. Maßgeblich ist der Ort, an dem ein AN in Erfüllung seines Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ggf. wichtige Normen, die im Ausland keine Geltung haben und eine Benachteiligung des Arbeitnehmers darstelle würden, durch die deutschen zwingenden Regelungen sodann ersetzt werden.

Die Arbeitnehmerüberlassung – Teil 2

Allgemeine Informationen / Voraussetzungen nach dem AÜG:

Für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG benötigen Arbeitgeber neben einer Gewerbeerlaubnis eine weitere Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 AÜG) von der Agentur für Arbeit. Diese Erlaubnis wird grundsätzlich auf 1 Jahr befristet. Erst nach 3 Jahren unproblematischer und insbesondere unauffälliger Leiharbeit wird die Erlaubnis unbefristet erteilt(§ 2 IV,V AÜG).

Einer Erlaubnis bedarf es nicht für einen Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zu einer Dauer von 12 Monaten überlässt. Allerdings muss diese Überlassung vorher der Bundesagentur für Arbeit schriftlich angezeigt werden (§ 1 a I AÜG). Es fallen also diejenigen, die aufgrund der aktuellen schwierigen wirtschaftlichen Lage Arbeitnehmer verleihen, um Kurzarbeit, etc. zu vermeiden unter de Erlaubnispflicht. Folglich werden auch die sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen im Falle einer fehlenden oder widerrufenden Erlaubnis nicht erfüllt.

Im Falle der mangelnden Zuverlässigkeit ist die Erlaubnis zu versagen (§ 3 AÜG). Dies gilt auch bei Verstößen gegen das Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht.

Fallstricke bei der Vertragsgestaltung:

Bei dem Vertrag zwischen Verleiher u. Entleiher sind folgende Punkte zwingen zu beachten:

  • Der Vertrag bedarf der Schriftform.
  • Der Vertrag muss die Erklärung enthalten, dass die Erlaubnis besteht (§ 12 AÜG) à Bei Änderungen u.
    insbesondere Rücknahme, Widerruf, oder Nichtverlängerung der Erlaubnis muss der Entleiher unverzüglich unterrichtet werden (§ 12 II AÜG).
  • Kollektivrecht: Der Betriebsrat des Entleihers hat Einsichtsrecht in den Vertrag.

Bei dem Vertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ist folgendes zu beachten:

  • Besondere Regelung im Falle des Auslandseinsatzes.
  • Sämtliche gem. § 2 NachwG enthaltenen Regelungen (wie in einem herkömmlichen Arbeitsvertrag) sind auch hier zu berücksichtigen.
  • Daneben muss dem Arbeitnehmer ein Merkblatt der Agentur für Arbeit für Leiharbeitsverhältnisse in der Muttersprache des Arbeitnehmers ausgehändigt werden.

Folgende Klauseln in Verträgen sind unzulässig:

  • Unzulässig sind Aushilfsarbeitsverhältnisse mit verkürzten Kündigungsfristen.
  • Das Rechts des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Arbeitgebers darf nicht ausgeschlossen werden.
  • Daneben sind auch Verbote mit dem Entleiher nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis zu begründen unwirksam.
  • Gem. § 9 Nr. 3 AÜG sind mittlerweile Vermittlungsprovisionen beim Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher wirksam.
  • Der Grundsatz des Equal – Payment kann nicht ausgeschlossen werden. Während der Leiharbeit erhält der Leiharbeitnehmer die wesentlich gleichen Bedingungen wie vergleichbare Arbeitnehmer im Entleihbetrieb (Arbeitszeiten, Entgelt, etc.).

Risiken der Arbeitnehmerüberlassung:

Das Leiharbeitsverhältnis ist mit folgenden Risiken verbunden:
Schließt der Verleiher ohne erforderliche Erlaubnis einen Vertrag mit einem Leiharbeitnehmer, dann ist dieser gem.§ 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Es entsteht im Falle des gleichzeitigen Entleihens an einen Entleiher zunächst ein sogenanntes faktisches Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher.
In diesem Falle haftet der Verleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer gem. § 10 II AÜG auf Schadensersatz. Darüber hinaus kommt zum Zeitpunkt des Beginns der Tätigkeit beim Entleiher zwischen diesem und dem Leiharbeitnehmer gem. § 10 I AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande. Der Leiharbeitnehmer erlangt somit gegen den Entleiher einen Vergütungsanspruch (BAG NZA 94, 217).

An diesem Punkt deuten sich bereits die möglichen Probleme an. Wir haben ein sogenanntes faktisches zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer und eines kraft Gesetzes zwischen Arbeitnehmer und Entleiher. Wer muss die Sozialabgaben tragen, wer hat gegen wen Schadensersatzansprüche, etc. Sämtliche dieser Punkte sind zumindest in der Literatur stark umstritten.

Das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher:
Es besteht grundsätzlich kein Arbeitsvertrag zwischen den beiden, es sei denn, dass die Erlaubnis, wie oben beschrieben, fehlt.
Im Normalfall unterliegt der Leiharbeitnehmer dem Direktionsrecht des Entleihers und wird vollständig in die Betriebsstrukturen des Entleihers eingegliedert.
Zum Kollektivrecht ist noch zu sagen, dass Leiharbeitnehmer bei Betriebsratswahlen zwar wahlberechtigt, jedoch nicht wahlfähig (§ 14 AÜG, §§7,8 BetrVG). Bei der Bestimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer (z.B. ob überhaupt Betriebsrat) zählen sie nicht mit.
Sofern der Entleiher seine Fürsorgepflichten verletzt, kann der Leiharbeitnehmer außerordentlich kündigen. Mangels eigenen Vertragsverhältnisses mit dem Entleiher ist dem Leiharbeitnehmer dieses Recht ausdrücklich zugewiesen worden.

Arbeitsrecht: Die Arbeitnehmerüberlassung – Teil 1

Die Arbeitnehmerüberlassung im Überblick:

Definition:
Der Arbeitgeber (Verleiher) stellt einem Dritten (Entleiher) aufgrund vertraglicher Vereinbarung vorübergehend bei ihm angestellt Arbeiter oder Angestellte (Leiharbeitnehmer) zur Verfügung und diese werden vom Entleiher nach seinen Vorstellungen und Zielen wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt. Die Arbeitskräfte sind in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und unterstehen den Weisungen hinsichtlich der Arbeitsausführung.

Vom Leiharbeitnehmer wird ein hohes Maß an Flexibilität erwartet. Aufgrund dessen soll durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ein weitreichender Schutz der Arbeitnehmer durch gewährleistet werden. Insbesondere soll gerade nicht der Verlust eines vermittelten Arbeitsplatzes jeweils sofort die Kündigung des Arbeitnehmers zur Folge haben. Vielmehr bleibt sodann natürich das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher bestehen. Der Arbeitgeber, Verleiher muss sodann natürlich versuchen für den Leiharbeitnehmer eine neue Tätigkeit zu finden. Erst wenn nach einer gewissen Zeit diverse Versuche, die gegebenenfalls in einem Arbeitsgerichtsverfahren darzulegen und nachzuweisen sind, gescheitert sind, darf der Verleiher den Arbeitnehmer auch bei sich unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen kündigen.

„echte und unechte“ Arbeitnehmerüberlassung (besser: gewerbliche und ungewerbliche Arbeitnehmerüberlassung:

Früher ist zwischen „echter“ und „unechter“ Arbeitnehmerüberlassung differenziert worden. Nur die unechte Arbeitnehmerüberlassung sollte in den Bereich des AÜG fallen. Bei der „unechten“ Arbeitnehmerüberlassung wurde ein Arbeitnehmer nur für die Zwecke des Einsatzes als Leiharbeitnehmer angestellt.

Heute differenziert man zwischen der gewerbsmäßigen und nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Lediglich die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung fällt dann in den Bereich des AÜG.

Vorteile der Verwendung von Leiharbeitnehmern:

  • Leiharbeit ist eine Flexibilitätsreserve für kurzfristigen und akuten Arbeitsbedarf (Abdeckung von Leistungsspitzen).
  • Nach Erledigung der Arbeit – Beendigung von Projekten kann man den Leiharbeitnehmer sofort wieder zu seinem Arbeitgeber zurück schicken
  • Keine lange Kündigungsfrist
  • Kein Kündigungsschutz
  • kein finanzielles Risiko.
  • Unter Umständen können auch die Organisations- und Personalbetreuungskosten reduziert werden durch Leiharbeitnehmer.
  • Ebenfalls kann der Arbeitgeber den Leiharbeiter testen und ggf. irgendwann tatsächlich in seinem Betrieb als eigenen Arbeitnehmer aufnehmen  – Argument: „verlängerte Probezeit“.
  • Aus Sicht des Arbeitnehmers verlangt die Leiharbeit zunächst sehr viel Flexibilität von ihm (ständig wechselnde Einsatzorte, auch längere Anfahrten zu den Einsatzorten werden verlangt; sehr schnell wechselnde neue Aufgaben und Einsatzorte). Allerdings kann gerade nach langer Arbeitslosigkeit die Leiharbeit ein „Sprungbrett“ darstellen.

Arbeitsrecht: Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung der Anzahl der Mitarbeiter gem. § 23 KSchG zu berücksichtigen

Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 24.01.2013, Aktenzeichen: 2 AZR 140/12

Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung des Betriebes (Kleinbetriebsklausel) gemäß § 23 KSchG zu berücksichtigen.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt der Kündigungsschutz für alle nach dem 31.12.2003 eingestellten Arbeitnehmern nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das BAG urteilte nunmehr aktuell, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch beschäftigte Leiharbeitnehmer mit zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einen in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies würde sich aus Sinn und Zweck bei der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Angestellte. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht. Mit der Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht sowie Landesarbeitsgericht hatten jeweils die Klage abgewiesen, da das Kündigungsschutzgesetz ihrer Ansicht nach keine Anwendung fände. Die Revision des Klägers hatte vor dem 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts jedoch Erfolg. Es sei nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Bei der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig in persönlicher Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belaste. Dies rechtfertigt jedoch keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder entliehener Arbeitsnehmer beruhe. Allerdings hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlungsentscheidung an das LAG zurückverwiesen. Es stünde noch nicht fest, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb in der Regel nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalles beschäftigt waren.

Fazit:
Nach alledem müssen sich Firmen, die regelmäßig Leiharbeitnehmer beschäftigen, auch im Rahmen von Kündigungen Gedanken zu dem Punkt machen, ob die Leiharbeitnehmernur einen vorübergehenden Mehrbedarf decken sollen oder ob sie einen regelmäßig vorhandenen Arbeitsbedarf abdecken. Vorsorglich sollten Arbeitgeber im Falle von Kündigungen Leiharbeitnehmer mitzählen und sich rechtzeitig über die Kündigungsgründe Gedanken machen. Hierdurch können teure Arbeitsgerichtsverfahren sowie große Abfindungsansprüche gekündigter Arbeitnehmer verhindert jedoch zumindest erheblich reduziert werden.

Karsten Klug
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitsrecht: Allgemeine Informationen zum Bereitschaftsdienst

Bereitschaftsdienst ist dadurch gekennzeichnet, dass dieser Dienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht wird (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.01.2006, NZA 2006, Seite 862). Kennzeichnend für den Bereitschaftsdienst ist, dass der Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, sich an einen bestimmten Ort innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten, damit erforderlichenfalls die volle Arbeitstätigkeit auf Anweisung unverzüglich aufgenommen werden kann (vgl. BAG Urteil vom 25.04.2007, NZA 2007, Seite 1108). Dem Grunde nach stellt der Bereitschaftsdienst somit eine Aufenthaltsbeschränkung dar und keine volle Arbeitsleistung. Es ist möglich, dass sich Bereitschaftsdienst nahtlos an die Regelarbeitszeit anschließt (vgl. BAG Urteil vom 25.04.2007, NZA 2007, Seite 1108). Der Bereitschaftsdienst setzt nicht voraus, dass lediglich unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Vielmehr kann auch von Erfahrungswerten ausgegangen werden, wonach während dieser Zeiten tatsächlich Arbeiten anfallen (vgl. ebenfalls Bundesarbeitsgericht vom 25.04.2007, NZA 2007, Seite 1108).

Bereitschaftsdienst = Arbeitszeit?

Mittlerweile ist völlig klar, dass Bereitschaftsdienst im vollen Umfange als Arbeitszeit gilt. Somit ist sie auf die gesetzliche Höchstarbeitszeit im Sinne des § 3 Satz 1 Arbeitszeitgesetzes anzurechnen. Grundsätzlich ist es gerechtfertigt, wenn für den Bereitschaftsdienst ein anderes Entgelt zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wird, als für die volle Arbeit. Dies allein aus dem Grund heraus, dass keine volle Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes abgerufen wird, sondern lediglich eine Aufenthaltsbeschränkung verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden, vereinbart ist (vgl. Urteil des BAG vom 12.03.2008, NJOZ 2008, Seite 4189).

Achtung: Sind in einem Arbeitsvertrag jedoch keine differenzierenden Regelungen aufgenommen worden, sind die Zeiten des Bereitschaftsdienstes bzw. die Bereitschaftszeit genauso zu vergüten, wie die Vollarbeitszeit.

Rufbereitschaft / Bereitschaftsdienst

Im Gegensatz zum Bereitschaftsdienst, welcher vollumfänglich als Arbeitszeit qualifiziert wird, ist hingegen die sogenannte Rufbereitschaft Ruhezeit und somit keine echte Arbeitszeit. Hier ist der Unterschied, dass sich der Arbeitnehmer selbst aussuchen kann, wo er sich aufhält. Verlangt wird lediglich, dass er telefonisch per Piepser oder wie auch immer erreichbar ist und alsbald, was auch immer dies genau heißen mag, zur Verfügung stehen könnte. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 31.01.2002, Aktenzeichen: 6 AZR 214/00, entschieden, dass eine Regelung, welche von dem Arbeitnehmer verlangt, binnen 20 Minuten an der Dienststelle zu sein, zu knapp sei und somit mit dem Sinn und Zweck der Rufbereitschaft nicht vereinbar sei.

Haben Sie Fragen zu diesen Themengebieten, nehmen Sie Kontakt zu mir auf.

Datenschutzrecht: Die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.2007, Aktenzeichen 9 AZR 612/05:

In der zuvor zitierten Entscheidung stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass in dem Falle, in dem ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit Zustimmung des Arbeitnehmers gemäß § 4 f Abs. I Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zum Beauftragten für den Datenschutz des Betriebes bestellet wird, sich regelmäßig der Inhalt des Arbeitsvertrages verändert. Die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten werden insoweit zur zusätzlichen Arbeitsaufgabe.

Allein eine Veränderung durch Ausübung des Direktionsrechts seitens des Arbeitsgebers genügt nicht. Ein solches umfassendes Direktionsrecht besteht nicht. Gehört zudem die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zum arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Arbeitnehmers, können die Bestellungen nach § 4 f Abs. III Satz 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) nur bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Sonderaufgabe wirksam widerrufen werden. Das schuldrechtliche Grundverhältnis sowie die Bestellung nach dem Bundesdatenschutzgesetz sind zwangsläufig miteinander verknüpft. Allerdings ist eine Teilkündigung hinsichtlich der Aufgaben des Datenschutzbeauftragten zulässig. In diesem Falle fällt dann die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten weg.

Geklagt hatte ein Arbeitnehmer der bei einem Krankenhausträger seit mehreren Jahren auch als Datenschutzbeauftragter berufen war. In 2000 bzw. 2003 gab es Abberufungen des Klägers als Datenschutzbeauftragter durch den Landrat des Landkreises. Hiergegen wandte sich der Kläger mit einem Feststellungsbegehren und hatte in allen Instanzen Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht führte hierzu aus, dass nach § 4 Abs. III Satz 4, 1. Halbsatz Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz in entsprechende Anwendung von § 626 BGB widerrufen werden könne. Allerdings werde, sofern die Bestellung eines Arbeitnehmers unter gleichzeitiger einvernehmlicher Änderung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten erfolge, die Abberufung nur dann wirksam, wenn auch der Inhalt des Arbeitsverhältnisses entsprechend geändert wird. Die Bestellung eines Arbeitnehmers zum Datenschutzbeauftragten gemäß § 4 f Abs. I Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) bedürfe regelmäßig einer entsprechenden Erweiterung der arbeitsvertraglichen Aufgaben durch Vertragsänderung. Das Bundesdatenschutzgesetz regelt gerade nicht, welches Rechtsverhältnis mit der Bestellung begründet werden soll. Insofern verlangt § 4 f Abs. II Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) lediglich die erforderliche Fachkunde sowie Zuverlässigkeit. Auch müsste der Datenschutzbeauftragte kein Beschäftigter des beauftragenden Unternehmens sein. Auf der einen Seite steht somit die schuldrechtliche Verpflichtung die besonderen Aufgaben als Verantwortlicher für den Datenschutz zu übernehmen und auf der andreren Seite die öffentlich rechtliche Verpflichtung bzw. Ernennung nach dem BDSG. Lediglich in Ausnahmefällen wird neben dem Arbeitsvertrag lediglich ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 611 und 675 BGB geschlossen. Hierzu bedürfe es jedoch einer ausdrücklichen Abrede. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts lasse sich der regelmäßige Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nicht damit begründen, dass dieser die gemäß § 4 f Abs. III Satz 2 BDSG bestehende Weisungsfreiheit des Datenschutzbeauftragten eine andere Grundlage als einen Arbeitsvertrag erfordere. Das Argument, dass ein Arbeitsvertrag als Gestaltungsmittel grundsätzlich ausscheide wegen der Weisungsgebundenheit eines Arbeitnehmers, überzeugt nicht. Denn gerade wenn der Datenschutzbeauftragte bereits aufgrund seines Grundverhältnisses keinerlei Weisungen des beauftragenden Unternehmens unterworfen sei, hätte es der Regelungen in § 4 f Abs. III Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz BDSG überhaupt nicht bedurft. Diese Vorschrift jedoch schließt ausdrücklich möglicherweise schon bestehende Weisungsrechte für die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten aus. Auch werde der Datenschutzbeauftragte nicht gänzlich weisungsfrei tätig. Dies trifft lediglich auf die Bereiche der Verantwortung für den Datenschutz zu. Zudem entscheidet zwar der Datenschutzbeauftragte eigenverantwortlich, (§ 4 f Abs. III Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz), der Arbeitgeber kann jedoch Prüfaufträge erteilen. Schließlich sei der Arbeitgeber auch berechtigt die Amtsausübung des Datenschutzbeauftragten zu überwachen.

Aufgrund der Tatsache, dass im vorliegenden zu entscheidenden Fall eine entsprechende formwirksame Teilkündigung des Arbeitsvertrages nicht bestand und eine Änderung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht durchgeführt worden ist, sondern es lediglich bei der formalen Abberufung des Datenschutzbeauftragten (des Klägers) blieb, hielt das Bundesarbeitsgericht diese reine Abberufung für nicht ausreichend, so dass dem Feststellungsantrag des Klägers stattzugeben war.

Es sei in diesem Zusammenhang auf folgende Umstände hingewiesen:

  1. Wegen des Nachteilverbotes des § 4 Abs. III Satz 2 Bundesdatenschutzgesetz ist eine unbezahlte Mehrbelastung durch eine zusätzliche Aufgabe verboten.
  2. Die Abberufung allein rechtfertigt wegen des Benachteiligungsverbotes auch keine Beendigungskündigung oder Änderungskündigung mit eventuellen Nachteilen wie zum Beispiel Wegfall einer Zulage
  3. Es bleibt dem Arbeitgeber, sofern er den Datenschutzbeauftragten nicht mehr als Datenschutzbeauftragten haben möchte nur die Möglichkeit eine Teilkündigung. Es fällt dann lediglich die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten weg. Der Arbeitgeber ist verpflichtet eine solche genaue exakte Zeitkündigung gegenüber dem Arbeitnehmer zu erklären.

Karsten Klug

Fachanwalt für Arbeitsrecht