Ablehnung der Teilzeit während der Elternzeit

Ablehnung des Teilzeitanspruchs des Arbeitnehmers / der Arbeitnehmerin während der Elternzeit

In einem Urteil vom 15.4.2008 hat sich das BAG mit dieser Frage unter dem AZ 9 AZR 380/07 auseinandergesetzt. Insbesondere ging es um die Frage, wann dem Teilzeitbeschäftigungsbegehren des Arbeitnehmers während der Elternzeit dringende betriebliche Gründe entgegenstehen, die eine Ablehnung rechtfertigen.

Die Entscheidung
Grundsätzlich kann der Arbeitnehmer gleich mit der Inanspruchnahme von Elternzeit eine Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit während der Elternzeit beantragen.
Dem Begehren stehen dringende betriebliche Gründe i. S. von § 15 VII 1 Nr. 4 BErzGG bzw. nunmehr § 15 VII 1 Nr. 4 BEEG entgegen, wenn für eine Beschäftigung des Arbeitnehmers während der Elternzeit kein Bedarf besteht.
Aufgrund der Tatsache, dass die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und damit korrespondierend die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers während der Elternzeit ruhen, setzt der Wunsch nach Teilzeitbeschäftigung einen Beschäftigungsbedarf voraus. Daran fehlt es, wenn eine Dienststelle / ein Betrieb „überbesetzt“ ist. Eine gesetzliche Zumutung des Arbeitgebers trotzdem den Arbeitnehmer zu beschäftigen, auch wenn kein Bedarf besteht, gibt es nicht.
Bei der Prüfung der Beschäftigungsmöglichkeit für den die Elternzeit beantragenden Arbeitnehmer sind nur frei Arbeitsplätze zu berücksichtigen. Es sind keine Arbeitsplätze zu berücksichtigen, die mit Arbeitnehmern besetzt werden, um deren Beschäftigungsanspruch zu erfüllen. Es ist insofern keine Sozialauswahl zwischen dem Arbeitnehmer, der Elternzeit in Anspruch genommen hat den übrigen Arbeitnehmern zu treffen. Während der Elternzeit besteht, was das BAG noch einmal ausdrücklich in seiner Entscheidung klargestellt hat, keine Beschäftigungspflicht.
Darüber hinaus ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, alle vergleichbaren Arbeitnehmer nach ihrer Bereitschaft zu befragen, ihre Arbeitsverträge so zu ändern, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der gewünschten Elternzeit möglich wird. Eine derartige Pflicht zur Nachfrage könne im Einzelfall nach Ansicht des BAG nur dann bestehen, wenn der Arbeitgeber Anhaltspunkte für eine entsprechende Bereitschaft bei einem Arbeitnehmer oder einer Gruppe von Arbeitnehmern hat.

Der Sachverhalt
In der Entscheidung stritten die Parteien darüber, ob der Kläger (von Beruf Erzieher) einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit während der Elternzeit hat. Dem Leiter eines Jugendtreffs drohte aufgrund der Privatisierung die betriebsbdingte Kündigung. Zwar sind ihm andere Stellen angeboten worden, die er jedoch nicht annehmen wollte. Aufgrund dessen nahm er für eines seiner drei Kinder Elternzeit und beantragte gleichzeitig die Verringerung der Arbeitszeit zu konkreten Tagen und Stunden. Dem hielt der Arbeitgeber dringende betriebliche Gründe entgegen. Zur Begründung führten sie an, dass die Stelle nicht mehr frei sei und aufgrund dessen eine Beschäftigung nicht mehr möglich sei. Nach erfolgter Sozialauswahl und Ablauf der Elternzeit würden sie eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen.
Das Bundesarbeitsgericht hat bestätigt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Teilzeitarbeit während der Elternzeit zustünde. Ferner ruhen während der Elternzeit die wechselseitigen Pflichten. Sofern ein Arbeitnehmer zusätzlich zu der Elternzeit Teilzeitarbeit begehrt, so setzt dies einen zusätzlichen Beschäftigungsbedarf voraus. Besteht dieser nicht, kann darin ein dringender betrieblicher Grund liegen, der dem Begehren des Arbeitnehmers entgegensteht.

Arbeitsrecht: Kontrolle von Arbeitsverträgen

Allgemeine Infos
Bekanntermaßen handelt es sich bei Arbeitsverträgen um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Zudem ist der Arbeitnehmer als Verbraucher anzusehen. Selbst wenn also der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag nur einmalig nutzt, greifen zumindest die §§ 305 c Abs. 2 – 309 BGB. Wenn die AGB für eine Vielzahl von Verträgen genutzt werden (bei allen Arbeitnehmern nahezu die gleichen Arbeitsverträge), dann ist zusätzlich das Verbot überraschender Klauseln (§ 305 c Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen.

Überraschende Klauseln
Mit dem Verbot überraschender Klauseln ist gemeint, dass Klauseln unwirksam sind, die so ungewöhnlich sind, dass der Arbeitnehmer mit diesen Klauseln nicht gerechnet hat und damit auch nicht zu rechnen brauchte. Der Arbeitnehmer soll hier vor einer Überrumpelung geschützt werden (vgl. BAG Urt. V. 9.5.2007 – 4 AZR 319/06). Angenommen worden ist dies beispielsweise durch das Bundesarbeitsgericht bei einer Ergänzungsklausel in der die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses geregelt war. Auch Zusatzvereinbarungen, die neben der Bestätigung des Empfangs von Arbeitspapieren, etc. eine Regelung enthält nach der der Arbeitnehmer auf sämtliche Rechte aus dem Arbeitsvertrag verzichte (vgl. BAG Urt. V. 23.2.2005 – 4 AZR 139/04).

Ausschluss von Tarif-, Betriebs- und Dienstverträgen
Die Überprüfung von Tarifverträgen, Betriebs- und Dienstvereinbarungen ist nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB ausgenommen. Die §§ 305 ff BGB sind somit darauf nicht anzuwenden. Darüber hinaus wird in § 310 Abs. 4 S. 2 BGB darauf hingewiesen, dass „bei der Anwendung der AGB – Vorschriften auf Arbeitsverträge stets die Besonderheiten des Arbeitsrechts“ zu berücksichtigen sind. An dieser Stelle bleibt wieder reichlich Interpretationsspielraum für Juristen übrig. Das Bundesarbeitsgericht hatte lediglich in einer Entscheidung vom 4.3.2004 – 8 AZR 344&/03 entschieden, dass die so genannten Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit nicht zwingend uneingeschränkt zur Anwendung kommen.

Gang der AGB-Prüfung
Zunächst erfolgt die „AGB-Prüfung“ vom Besonderen zum Allgemeinen. Das bedeutet, dass zunächst die konkreten Ausschlüsse gem. § 308, 309 BGB geprüft werden. Sind danach die Bestimmungen des Arbeitsvertrages wirksam bleiben noch die allgemeinen Prüfungspunkte § 305 c und § 307 BGB. Letztere Norm, nach welcher Bestimmungen den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, spielt in Zusammenhang mit Arbeitsverträgen eine zentrale Rolle. Auch diese sehr allgemein gehaltene Vorschrift ist durch zahlreiche Rechtsprechung der Gerichte und insbesondere des BAG konkretisiert worden. Letztlich wird durch diese Vorschrift allgemeinhin die Angemessenheit der vertraglichen Regelung geprüft. Beispielsweise hat vor diesem Hintergrund das Arbeitsgericht eine Klausel für unwirksam erklärt, durch die sich der Arbeitgeber die Rückforderung von Sonderzuwendungen vorbehalten hatte. Das BAG erklärte eine solche Regelung z. B. im Urteil vom 28.5.2008 – 10 AZR 351/07 für unwirksam, da sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteilige.

Die Transparenzkontrolle
Weicht zwar schließlich eine vertragliche Regelung nicht von der gesetzlichen Regelung ab, kommt jedoch das sogenannte „Transparenzgebot“ zur Anwendung. Eine Bestimmung muss danach klar und verständlich formuliert sein (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Bestehen bei einer Regelung Verständnisschwierigkeiten bzw. Zweifel bei der Auslegung, gehen diese grundsätzlich zu Lasten des Verwenders und somit des Arbeitgebers. Allerdings muss die Gefahr bestehen, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Verständnisschwierigkeit seine Rechte nicht wahrnimmt. Erst darin liegt die unangemessene Benachteiligung (Vgl. BAG Urt. V. 24.10.2007 – 10 AZR 825/06). In diesem Fall hatte der Arbeitgeber sich im Arbeitsvertrag zur Zahlung eines Bonusses verpflichtet, in einer anderen Klausel den Rechtsanspruch darauf jedoch ausgeschlossen. Diese Unklarheit bzw. dieser Widerspruch ginge zu Lasten des Arbeitgebers urteilten die BAG – Richter.

Praxistipp:
Aufgrund dessen sollten Arbeitgeber ihre Arbeitsverträge regelmäßig prüfen lassen und auf keinen Fall selbst welche aus dem Internet zusammenbasteln. Hier ist in jedem Fall Vorsicht geboten und kann im Streitfalle dazu führen, dass der Arbeitnehmer plötzlich Forderungen in erheblicher Höhe gegen den Arbeitgeber geltend machen kann.

Rufen Sie mich gerne hierzu an.

RA Karsten Klug

Arbeitsrecht: Kündigung – Der Zeugnisanspruch (Formulierung)

Was ist bei der Formulierung des Zeugnisses zu beachten?

Grundsätzlich muss das Zeugnis klar und verständlich formuliert sein und die dort genannten Tatsachen müssen der Wahrheit entsprechen. Obwohl § 109 Abs. 2 GewO ausdrücklich regelt, dass ein Zeugnis nicht Formulierungen enthalten darf, die den Zweck haben, eine andere als der aus der äußeren Form oder dem Wortlaut ersichtliche Aussage zu treffen, haben sich heutzutage Formulierungen eingebürgert, die für den Laien, der sich selten mit Zeugnissen beschäftigt nur schwer verständlich sind. Oftmals ist nicht klar, ob diese Formulierungen nun positiv oder negativ gemeint sind. Im Folgenden haben wir einige typische Formulierungen zusamengestellt und erklären deren Bedeutung:

  • „…war immer mit Interesse bei der Sache.“  –> bedeutet: Man kann lediglich feststellen, das Interesse bestand, nicht aber, dass irgendwelche Leistungen erbracht wurden.
  • „…war ein gutes Vorbild durch seine Pünktlichkeit.“ –> bedeutet: Schlechte Leistungen. Das einzige Bemerkenswerte ist eigentlich selbstverständlich.
  • „… zeigte ein gutes Einfühlungsvermögen in die Belange der Belegschaft.“ –> bedeutet: Der Arbeitnehmer hat sich quasi mehr um die Kollegen als um die Arbeit gekümmert.
  • „…hat zur Verbesserung des Betriebsklimas beigetragen.“ –> kann bedeuten: Der Arbeitnehmer ist alkoholischen Getränken während der Arbeitszeit nicht abgeneigt.
  • „… zeigte für seine Arbeit Verständnis.“ –> bedeutet: Der Arbeitnehmer hat nur das Nötigste getan und war faul.
  • „… ist immer gut mit seinem Vorgesetzten ausgekommen.“ –> bedeutet: Anpassung an den Vorgesetzten um jeden Preis.
  • „… hat alle Arbeiten ordnungsgemäß erledigt.“ –> bedeutet: in aller Regel keine Eigeninitiative, nur Pflichtaufgaben erfüllt.
  • „… erledigte alle Arbeiten mit großem Fleiß und Interesse.“ –> bedeutet: Zwar eifrige Tätigkeit, jedoch nicht besonders tüchtig.
  • „… war ein umgänglicher Kollege.“ –> bedeutet: War bei den Kollegen nicht besonders beliebt.
  • „… war tüchtig und wusste sich gut zu verkaufen.“ –> bedeutet: Hier handelt es sich um einen unangenehmen Wichtigtuer.
  • „… hat unseren Erwartungen entsprochen.“ –> bedeutet: Durchgehend schlechte Leistungen des Arbeitnehmers.
  • „… besaß die Fähigkeit, Mitarbeiter zu motivieren.“ –> bedeutet: gute Personalführung.

Für die Benotung haben sich folgende Formulierungen durchgesetzt:

  • „… hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: sehr gute Leistung (1)
  • „… hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: sehr gut bis gute Leistung (1 -2)
  • „… hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: gute Leistung ( 2)
  • “ …hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: befriedigende Leistung (3 )
  • “ … hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: befriedigende bis ausreichende Leistung ( 3- 4)
  • “ … hat die ihm übertragenen Aufgaben zu unserer Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: ausreichende Leistung (4)
  • “ … hat die ihm  übertragenen Aufgaben im Großen und Ganzen zu unserer Zufriedenheit erledigt.“ –> bedeutet: mangelhafte Leistung ( 5) .
  • “ … hat sich stets bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit zu erledigen.“ –> mangelhafte Leistung ( 5 – 6 )
  • “ … hat sich bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit zu erledigen.“ –> ungenügende Leistung (6)

Ich biete Ihnen meine Hilfe bei der Zeugnisformulierung und Prüfung an. Sollten Sie hierzu Fragen haben, rufen Sie mich gerne an.

 

RA Karsten Klug

Arbeitsrecht: Kündigung – Der Zeugnisanspruch

Das Endzeugnis

Der Zeugnisanspruch richtet sich nach § 109 GewO. Danach steht dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber eine Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis zu. Als Mindestanforderung muss dieses Zeugnis folgende Punkte enthalten:

  • Art und Dauer der Tätigkeit (dann nur einfaches Zeugnis)
  • zusätzlich Leistung und Verhalten des Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Arbeitszeugnis)

Wer hat einen Zeugnisanspruch?

Einen Zeugnisanspruch hat jeder Arbeitnehmer, völlig unabhängig von der Tatsache, wie lange das Arbeitsverhältnis gedauert hat. Ebenfalls kommt es nicht auf die Tatsache an, ob das Arbeitsverhältnis befristet ist oder es sich um einTeilzeitarbeitsverhältnis gehandelt hat.

Wer muss das Zeugnis ausstellen?

Grundsätzlich soll der Arbeitgeber selbst das Zeugnis ausstellen. In jedem Fall darf sich der Arbeitgeber nicht eines außenstehenden Dritten bedienen (BAG 29.1.1986 AP TVAL II § 48 Nr 2) , sondern sich allenfalls eines betriebsinternen Vertreters bedienen, der in der Lage ist den Arbeitnehmer beurteilen zu können (BAG 26.6.2001 AP BGB § 630 Nr 27).

Sofern sich der Arbeitgeber eines Vertreters bedienen möchte,  muss dieser eine höhere Stelle als der zu beurteilende Arbeitnehmer bekleiden, um diesen ordnungsgemäß beurteilen zu können (BAG 16.11.1995 EzA § 630 BGB Nr 20). Das BAG hat dies dahin konkretisiert, dass der Vertreter gegenüber dem Anspruchsinhaber (also dem Arbeitnehmer, derbeurteilt werden soll) weisungsbefugt sein soll (BAG 26.6.2001 AP BGB § 630 Nr 27). Hat der gekündigte Arbeitnehmer eine Führungsposition inne oder Prokura, muss zumindest einer der Geschäftsführer das Zeugnis unterschreiben (BAG 26.6.2001 AP BGB § 630 Nr 27).

Im Falle der Insolvenz des Betriebes hat derArbeitnehmer einen Anspruch gegen den Insolvenzverwalter auf Zeugniserteilung, soweit das Arbeitsverhältnis noch nach der Insolvenz bzw. derEröffnungsbeschluss fortbestanden hat. Die persönliche Kenntnis desArbeitnehmers durch den Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, sofern sich der Insolvenzverwalter die Kenntnis vom Schuldner verschaffen kann (BAG 23.6.2004 AP BGB § 630 Nr 29; BAG 30.1.1991 AP BGB § 630 Nr 18). Bis zur Eröffnung derInsolvenz Schulder nur der sogenannte „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter ein Zeugnis, nämlich nur dann, wenn dem Schuldner einallgemeines Verfügungsverbot nach§ 22 InsO auferlegt worden ist (BAG 23.6.2004 AP BGB § 630 Nr 29).

Wann muss derArbeitgber das Zeugnis ausstellen?

An sich bereits schon mit Ausspruch der Kündigung. Allerdings kann sichbei längeren Kündigungsfristen (theroetisch) noch etwas ändern. Aufgrund dessen ist spätestens mit der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Anspruch entstanden und ist darüber hinaus nach der Rechtsprechung des BAG auch sofort fällig (BAG 23.2.1983 AP BAT § 70 Nr 10).  Vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer zu Bewerbungszwecken ein Zwischenzeugnis verlangen.
Der Anspruch auf Übergabe desZeugnisses an den Arbeitnehmer wird erst fällig, wenn der Arbeitnehmer sein Wahlrecht ausgeübt hat und dem Arbeitgeber eine angemessene Frist gesetzt hat. Der Arbeitgeber soll „unverzüglich“ (also ohne schuldhaftes Zögern) verpflichtet sein, das Zeugnis nach Ausübung des Wahlrechts durch den Arbeitnehmer verpflichtet sein, zu erstellen. In der Rechtsprechung werden für die Erstellung eines qualifizierten Zeugnisses 2 -3 Wochen akzeptiert.

Für Fragen rund um das Zeugnis sowie bei der Druchsetzung des Zeugnisberichtigungsanspruchs, bin ich Ihnen gerne behilflich.

Arbeitsrecht: Zielvereinbarungen und Bonuszahlungen

BAG – Rechtsprechung: Immer häufiger sollen Arbeitnehmer in der Praxis durch Zielvereinbarungen mit Bonuszahlungen motiviert werden. Dabei werden zuvor bestimmte Ziele definiert, die der Arbeitnehmer entweder im Geschäftsjahr oder im Kalenderjahr erreichen soll. Erreicht er diese Ziele, erhält der Arbeitnehmer neben seinem fixen Bruttoentgelt zusätzliche Bonuszahlungen.

Hierzu sind in der Vergangenheit einige Entscheidungen des BAG ergangen, die hier kurz dargestellt werden sollen:

In einem ersten Fall (Urteil des BAG vom 12.12.2007, 10  AZR 97/07) ging es darum, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Bonuszahlung von 50.000,- Euro für die Erreichung bestimmter Ziele vereinbart hatten. Die Arbeitgeberin kündigte jedoch das Arbeitsverhältnis und traf für die letzten Monate keinerlei neue Zielvereinbarungen mehr. Der Arbeitnehmer verlangte natürlich gleichwohl von der Arbeitgeberin die anteilige Zahlung des Bonus für das erste Quartal. Das BAG entschied in diesem Fall, dass der Arbeitnehmer in einem solchen Falle von dem Arbeitgeber Schadensersatz verlangen kann, wenn eine solche Zielvereinbarung aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, nicht getroffen wird. Eine Zielvereinbarung muss rechtzeitig getroffen werden. Eine „nachträgliche“ Vereinbarung nach Ablauf des entsprechenden Geschäftsjahres ist dann nicht mehr möglich. Für die Berechnung des Schadensersatzes des Arbeitnehmers bildet die für die Zielerreichung vereinbarte Bonushöhe die Grundlage. Ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitnehmers am Nichtzustandekommen einer Zielvereinbarung ist mit zu berücksichtigen und kann zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches bis hin zum Ausschluss führen.

In einem weiteren Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, ging es um Fälligkeitsvorbehalte und Stichtagsklauseln. In dem konkreten Fall hatten die Parteien im Arbeitsvertrag folgende Regelung getroffen:

Darüber (jährliche Bruttogehalt) hinaus erhalten Sie einen gewinn- und leistungsabhängigen Bonus, der im ersten Jahr Ihrer Betriebszugehörigkeit EUR 7.700,- nicht unterschreiten wird und im Frühjahr des Folgejahres zur Auszahlung kommt. Danach nehmen Sie an dem in unserem Hause üblichen Bonussystem teil.

Die Zahlung des Bonus erfolgt in jedem Falle freiwillig und begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.

Der Anspruch auf Zahlung eines Bonus entfällt, wenn Sie am 01. April des Auszahlungsjahres nicht mehr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit unserem Hause stehen.“

In dem konkreten Fall kündigte der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zum 30. September. Der Arbeitnehmer verlangte für die Zeit bis September für das Jahr eine Bonuszahlung in Höhe von 40.200,00 Euro. Die Arbeitgeberin lehnte diese Zahlung mit dem Hinweis auf die Bestimmungen des Arbeitsvertrages ab. Zudem stünde dem schon die Eigenkündigung des Arbeitnehmers entgegen. Das BAG entschied in seinem Urteil vom 24.10.2007, 10 AZR 825/06), dass sowohl der Freiwilligkeitsvorbehalt als auch die konkrete Stichtagsklausel unwirksam sei. Die Klauseln verstoßen gegen AGB – Recht. Der Freiwilligkeitsvorbehalt verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB. Diese Klausel stehen im krassen Widerspruch zu den zuvor getroffenen Klauseln und birgt die Gefahr, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung seines Anspruches auf die Bonuszahlung Abstand nehme und damit entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird.  Hingegen benachteilige die Stichtagsklausel den Arbeitnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Regelung stelle bezüglich der Dauer der Bindung des Arbeitnehmers nicht auf die Höhe der Bonuszahlung ab. Sie differenziere nicht zwischen Zahlungen, die überhaupt keine Bindung des Arbeitnehmers rechtfertigen und Zahlungen, die ein Bindung des Arbeitnehmers bis zum 31. März des Folgejahres oder darüber hinaus rechtfertigen könnten. Dies sei jedoch nicht interessengerecht, urteilten die BAG – Richter.

Sollten Sie hier Beratungsbedarf haben, bin ich Ihnen bei der Formulierung von wirksamen Klauseln sehr gerne behilflich.

Karsten Klug
Rechtsanwalt

Arbeitsrecht: Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

Urteil des BAG vom 26.06.2008 (2 AZR 264/07): Das Bundesarbeitsgericht hat sich erneut mit dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes und dort insbesondere mit der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Eigenschaft Kleinbetrieb und die entsprechenden Voraussetzungen.

Kleinbetriebe sind nach § 23 Abs. 1 KSchG solche, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen. Sofern ein Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt sei, muss er darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigungszahl erreicht ist. Allerdings genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Sodann muss sich der Arbeitgeber wiederum vollständig zu der Anzahl der Beschäftigten im Betrieb erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.

In dem konkreten Fall hatte der Arbeitnehmer geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, die Beklagte beschäftige 14 Arbeitnehmer und sei kein Kleinbetrieb. Die Beklagte wandte ein, dass die Kündigung keiner sozialen Rechtfertigung bedurft habe, da für sie ein Kleinbetrieb sei. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, dass die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Das Bundesarbeitsgericht hob das Berufungsurteil auf und verwies die Angelegenheit zurück an das Landesarbeitsgericht. Zwar sei es nach wie vor richtig, dass den Arbeitnehmer für die Frage der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich die Beweislast treffe. Allerdings hatte das Berufungsgericht nach Ansicht der BAG – Richter hier zu hohe Anforderungen gestellt (s.o.).

 

Fazit:

Zwar obliebt dem Arbeitnehmer im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses die Darlegungs- und Beweislast, dass bei seinem (Ex-)Arbeitgeber mehr als 10 Mitarbeiter regelmäßig beschäftigt werden. Allerdings gilt auch hier der Grundsatz der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Kann der Arbeitnehmer z.B. durch Nennung von Namen und ungefähren Arbeitszeiten darlegen, dass die Möglichkeit besteht, dass über 10 Mitarbeiter beschäftigt werden, liegt es wieder am Arbeitgeber diese Tatsachen zu erschüttern. In aller Regel wird durch die Gericht dann empfohlen, dass ein „neutraler Dritter“  – z.B. ein Steuerberaten attestiert und bescheinigt wieviel Mitarbeiter mit wieivielen Stunden wöchentlich bei dem Arbeitgeber beschäftigt werden.

Arbeitsrecht: Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern

Aktuelle Entscheidung im Arbeitsrecht: Kündigung gegenüber leistungsschwachen Arbeitnehmern

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 17.01.2008 (Az. 2 AZR 536/06) entschieden, dass eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet.

Sofern vertraglich nicht besonderes vereinbart ist, genügt ein Arbeitnehmer seiner vertraglichen Verpflichtung, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet.  Allein das Überschreiten der durchschnittlichen Fehlerquote aller übrigen Arbeitnehmer reicht dazu noch nicht aus. Das BAG stellte jedoch fest, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung einen Anhaltspunkt dafür sein können, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Sofern es dem Arbeitgeber gelingt, dies in einem Prozess darzulegen und zu beweisen, muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft.

In dem konkreten Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, ging es um eine Arbeitnehmerin, die im Versandhandel tätig war und Pakete mit bestellten Waren packen musste. Der Arbeitgeber konnte in dem konkreten Fall nachweisen, dass zum einen die Fehlerquote der Arbeitnehmerin über längere Zeit deutlich über der durchschnittlichen Fehlerquote vergleichbarer Arbeitnehmer lag und zum anderen konnten die Packfehler im Einzelnen genau dargelegt werden (Falsche Kunden, fehlende Teile, etc.) und schließlich führten diese Fehler in der Häufigkeit zu einem Imageverlust der Kunden des Arbeitgebers. Ebenfalls entstünden jeweils durch die Fehlerbehebung und erneute Versendung neuer Pakete erhebliche Mehrkosten.

Grundsätzlich sei nach der Ansicht der Bundesrichter ein solches Verhalten geeignet eine verhaltsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Den konkreten Fall hat das BAG an die Vorinstanz zurückverwiesen, da noch Tatsachen aufzuklären sind.

Fazit:
Es scheint nunmehr möglich zu sein, einen sehr unterdurchschnittlichen Arbeitnehmer wegen seiner über einen längern Zeitraum andauernden unterdurchschnittlichen Arbeit, welche mehr als 1 /3 unter dem Durchschnitt liegt, zu kündigen. Auch wenn diese Entscheidung einige Eckpunkte vorgibt, wird es natürlich wie sooft auf den konkreten EInzelfall und die Abwägung der Interessen ankommen. Arbeitgebern kann nur empfohlen werden so lückenlos wie möglich die Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu dokumentieren und insbesondere auch den daraus entstandenen Schaden so gut wie möglich festzuhalten.

Karsten Klug
Rechtsanwalt

RA Klug, Urteil des BAG: AGB-rechtliche Unwirksamkeit einer doppelten Schriftformklausel

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinem Urteil vom 20.05.2008 (9 AZR 382/07) entschieden:

Der Kläger war von Mai 2002 bis zum 31.03.2006 für die Beklagte als Büroleiter in China mit dortigem Wohnsitz beschäftigt. Die Beklagte erstattete ihm und den anderen dort tätigen Mitarbeitern die Kosten für die Miete. Ab August 2005 verweigerte die Beklagte gegenüber dem zwischenzeitlich gekündigten Kläger die Fortsetzung dieser Übung unter Berufung auf die im Arbeitsvertrag enthaltene Schriftformklausel. Nach dem Formulararbeitsvertrag bedürfen Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sowie der Verzicht auf das Schriftformerfordernis der Schriftform.

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts stellte fest, dass der Kläger einen Erstattungsanspruch gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber hat. Die Schriftformklausel sei zu weit gefasst und daher gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unswirksam. Beim Arbeitnehmer werde entgegen den Schutzvorschriften des § 305 b BGB der Eindruck erweckt, auch eine mündliche individuelle Vertragsabrede sei wegen der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 125 Satz 2 BGB unwirksam.

Karsten Klug
Rechtsanwalt

Social Media am Arbeitsplatz und die Folgen

Soll ich / muss ich als Arbeitgeber Regelungen treffen für die Nutzung von Social Media Seiten wie Facebook etc. für meine Arbeitnehmer?

Allgemeines:

Das sogenannte Web 2.0 hat sich im Internet sowohl im privaten als auch unternehmerischen Bereich etabliert. Durch die Gründung von und Teilnahme an sozialen Netzwerken und Online-Gemeinschaften ist eine neue Kommunikationsform – Social Media –  entstanden.

Die Teilnehmer bedienen sich der virtuellen Plattformen wie z.B. Facebook, XING oder Twitter, um Meinungen, Erfahrungen und Eindrücke zu veröffentlichen und auszutauschen.

Die Erscheinungsformen von Social Media sind vielfältig. Sie reichen von Wissensbibliotheken, den sogenannten Wikis, über Plattformen zur Veröffentlichung von Videos, Bildern oder schlichte Mitteillungen in Blogs, in denen Autoren ihre Eindrücke mitteilen, bis hin zu den „Sozialen Netzwerken“, in denen durch Vernetzungen der unterschiedlichen Teilnehmer vertrauenswürdige Quellen und Referenzen generiert werden.

Die Folgen von Social Media sind nicht nur die Verschiebung von traditionellen hin zu elektronischen Medien, sondern liegen vielmehr in der Vielzahl von neuen Kommunikationsbedürfnissen und -möglichkeiten. Aus dem Monolog „one-many“ wurde ein Dialog „many to many“.

Die Vorteile gegenüber den alten Medien sind die Vielseitigkeit und die geringen Eintrittsbarrieren. Jeder kann fast ohne fachspezifisches Wissen, Kapital und besondere Hilfsmittel beinahe jedenorts und unmittelbar an diesen Medien partizipieren bzw. diese generieren.

Nutzung von „Social Media“ durch den Arbeitnehmer:

Allerdings werden hierdurch die Sphären des Berufs – Unternehmen – Privat miteinander vermischt und bergen Gefahren für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die unkontrollierte Nutzung durch Arbeitnehmer kann zum einen zu ungewollten negativen Außendarstellungen des Unternehmens oder einer Marke durch Insider führen. Zum anderen können Haftungen des Arbeitgebers für rechtswidrige Nutzungen von einem Arbeitnehmer entstehen; exemplarisch seien Verletzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, der unerlaubte Gebrauch oder Weitergabe von personenbezogen Daten sowie Verstöße gegen das Urheber- oder Wettbewerbsrecht angeführt.

Neben diesen Gefahren im Zusammenhang mit der Außenwirkung kann es zu internen Spannungen zwischen Unternehmensangehörigen führen (Probleme der Mitarbeit untereinander). Gerade die sozialen Netzwerke wie facebook oder StudiVZ bergen hierbei ein erhöhtes Konfliktpotential, wenn z.B. die Vorgesetzten mit dem Personal „befreundet“ sein oder durch „anstupsen“ bzw. „gruscheln“ eine Nähe ausdrücken wollen.

Daher ist eine Problemlösung erforderlich. Als Alternativen kommen hierbei Dienstanweisungen, Arbeitsvertragsregelungen, Betriebsvereinbarungen, die betriebliche Übung und eine Gesamtzusage in Betracht. Weltweit hat sich hierbei die „Social Media Policy“ aufgrund ihrer Steuerbarkeit und ihrer Transparenz in Bezug auf das Erlaubte und die Sanktionen durchgesetzt; 20 % der Unternehmen weltweit haben sich bislang für diese Lösung entschieden.

Je nach Unternehmensphilosophie regelt eine  „Social Media Policy“ wer wann, wo und zu welchen Zwecken soziale Medien in Ausübung des Arbeitsverhältnisses nutzen darf. Zudem kann auch die Art der Nutzung ob Proaktiv, zur Nutzung durch selbstständige Inhaltsgenerierung, ob Reaktiv, zur Kontrolle bestehender Inhalte und möglicher Korrektur, oder rein Passiv, wenn lediglich Verhaltensregeln für Mitarbeiter ihrer privaten Bedürfnisse im Arbeitsleben berührt werden, festgelegt sein.

Nutzung von „Social Media“ durch den Arbeitgeber:

Auch die Nutzung von Social Media durch den Arbeitgeber birgt sowohl Chancen als auch Risiken.

Bereits gängiger Usus ist die Verwertung aus dem Internet erhobener Daten für die Bewerberauswahl. Dabei ist nicht jede Quelle verwertbar.

In diesem Bereich des Datenschutzes für Arbeitnehmer sieht der Gesetzgeber gerade im Hinblick auf die Überwachungsskandale in Supermarktketten Nachbesserungsbedarf. Das sogenannte Arbeitnehmer-Datenschutzgesetz, welches das Bundeskabinett als Entwurf am 25.08.2010 beschlossen hat, sieht Regelungen der Überwachung, Korruptionsbekämpfung, Datensicherung und der Internet-Recherche vor.

Ebenfalls im Vordringen befindlich ist der gezielte Einsatz von Mitarbeitern in Social Media im Bereich des Marketing und Branding. Dabei muss der Arbeitgeber eine rechtskonforme öffentliche Aktivität ihrer Arbeitnehmer sicherstellen.

Im Bereich der Kontaktpflege des Unternehmens durch Social Media müssen Verantwortliche ebenfalls sensibilisiert Vorkehrungen treffen.

Fazit:

Wie man erkennen kann, bestehen vielerlei Probleme und letztlich für beide Seiten erhebliche Risiken. Aufgrund dessen kann ich nur die Einführung einer entsprechenden „Social Media Policy“ anempfehlen.

Sollte diesbezüglich Klärungsbedarf bestehen, stehe ich natürlich gerne für Rückfragen zur Verfügung.

Die Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland

Gilt für die Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland auch das AÜG?

Gem. § 1 III Nr. 3 AÜG gilt das AÜG nicht, wenn ein Leiharbeitnehmer in das Ausland überlassen wird, wenn ein entsprechender völkerrechtlicher Vertrag vorliegt, der Verleih an ein deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen erfolgt und der Verleiher an diesem Gemeinschaftsunternehmen beteiligt ist.
In allen übrigen Fällen, sofern ein Arbeitnehmer aus Deutschland in das Ausland überlassen werden soll, bedarf es der Erlaubnis nach dem AÜG, auch bei der Überlassung in Nicht – EU- oder Nicht – EWR – Staaten.

Der besondere Fall:
Wird jedoch ein ausländischer Leiharbeitnehmer von einem Ausländer an einen ausländischen Entleiher entliehen und zur Arbeit in Deutschland überlassen, so ist nach h. M. das AÜG nicht anwendbar (Thüsing (Hrsg.), AÜG, 2. Auflage 2008, Einführung, Rdnr 25).

Oftmals wird versucht, die Regelungen des AÜG, gerade auch bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung dadurch zu umgehen, dass Werkverträge mit Subunternehmern geschlossen werden (Grundlage: Werkvertragsarbeitnehmer – Vereinbarung mit den mittel- und osteuropäischen Staaten und der Türkei). Hiervon ist jedoch dringend abzuraten, da es sich tatsächlich um illegale Arbeitnehmerüberlassung handelt. In diesem Zusammenhang ist problematisch, dass dies neben der Entziehung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch weitere strafrechtliche bzw. zivilrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Zudem dürften diese Unternehmen sodann stärke von den Zollbehörden kontrolliert werden.

Zusammenfassung:
Aufgrund des Territorialitätsprinzips bedarf jede Arbeitnehmerüberlassung in, nach oder aus Deutschland der Genehmigung nach deutschem Recht, da das AÜG Anwendung findet.

Welches Recht gilt für die arbeitsvertraglichen Regelungen? Welches Rechtsstatut ist anwendbar?
Dieses richtet sich wiederum nach den Art. 27 ff. EGBGB. Grundsätzlich gilt das, was vertraglich vereinbart worden ist. Mangels Vereinbarung gilt die objektive Anknüpfung nach Art. 30 II EGBGB. Maßgeblich ist der Ort, an dem ein AN in Erfüllung seines Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ggf. wichtige Normen, die im Ausland keine Geltung haben und eine Benachteiligung des Arbeitnehmers darstelle würden, durch die deutschen zwingenden Regelungen sodann ersetzt werden.