Arbeitsrecht: Werden Leiharbeitnehmer bei dauerhafter Überlassung Arbeitnehmer des Entleihers?

Das LAG Berlin-Brandenburg machte auf sich Anfang diesen Jahres dadurch aufmerksam, dass es den gleichen Sachverhalt in unterschiedlichen Kammern unterschiedlich beurteilte. Mit Urteil vom 16.10.2012 urteilte die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, dass auch die dauerhafte Überlassung eines Leiharbeitnehmers kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer begründe. Selbst wenn nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. die Überlassung von Leiharbeitnehmern nur vorübergehend erfolgen dürfe, führe dies nicht zu einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Eine solche Rechtsfolge sähe nämlich das Gesetz ausdrücklich nicht vor. Es könne gerade in solchen Fällen nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Strohmanngeschäft ausgegangen werden. Dies gelte jedenfalls dann, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Ende des Jahres 2011 (Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes) abgeschlossen worden sei.

In dieser Entscheidung (Az.: 7 Sa 1182/12) hatte eine Krankenschwester geklagt, welche bei einem Tochterunternehmen der beklagten Krankenhausbetreibergesellschaft beschäftigt war. Diese Tochtergesellschaft verfügt über die Erlaubnis einer Arbeitnehmerüberlassung. Sie setzte die Klägerin für die gesamte bisher über vierjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses als Leiharbeitnehmerin ausschließlich bei der Beklagten ein. Mit der Klage machte die Klägerin geltend, dass durch die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zustandegekommen sei. Das LAG wies die Klage ab, allerdings ist die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen worden. Nach Auffassung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg sei im Gesetz nicht näher geregelt, bis zu welcher zeitlichen Grenze eine nur vorübergehende Überlassung vorläge und ferner welche Rechtsfolgen eine dauerhafte Überlassung auslösen würden. Insbesondere sei nicht geregelt, ob in einem solchen Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande komme.

In der Entscheidung vom 09.01.2013, Aktenzeichen: 15 Sa 1635/12, urteilte die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg, dass die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen dürfe. Wird ein Arbeitnehmer dauerhaft überlassen, läge kein Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung vor. Eine ohne Erlaubnis durchgeführte Arbeitnehmerüberlassung führe regelmäßig gemäß § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher sowie dem Leiharbeitnehmer. Zwar sei im Gesetz nicht geregelt, wann nur ein vorübergehender Einsatz anzunehmen sei und welche Rechtsfolgen hier angeknüpft seien, gleichwohl hielt die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg fest, dass zwischen dem Entleiher sowie dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis bestünde. Es stelle einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das konzerneigene Verleihunternehmen nicht am Markt werbend tätig sei und eine Beauftragung nur dazu diene, Kosten zu senken und kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Auch die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg lies die Revision zum Bundesarbeitsgericht zu.

Fazit:
Aufgrund der divergierenden Entscheidungen ist es äußerst spannend und es bleibt abzuwarten, wie nun das Bundesarbeitsgericht in den Sachen entscheiden wird. Insbesondere denke ich, dass ein Arbeitsverhältnis als Rechtsfolge des Verstoßes der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zur Rechtsfolge hat. Eine solche Rechtsfolge müsste ausdrücklich geregelt sein. Dies ist jedoch nicht der Fall. Sollte es tatsächlich so sein, dass nunmehr durch das Merkmal der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Falle der Überschreitung dieses Merkmals ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande käme, wäre damit mehr oder minder das Geschäftsmodell der Arbeitnehmerüberlassung tot. In vielen Fällen ist die Arbeitnehmerüberlassung über mehrere Jahre angelegt. Zwar haben sich in einigen Bereichen die jeweilig beteiligten Parteien durch Tarifverträge o. ä. zusammengeschlossen und vereinbart, es solle regelmäßig eine Überprüfung der Möglichkeit der Festanstellung durchgeführt werden. Gleichwohl sind in der Praxis auch innerhalb dieser Tarifverträge keine zwingenden Rechtsfolgen daran geknüpft, wenn die Leiharbeit eben nicht nur vorübergehend ist.

Mitgeteilt von

Karsten Klug
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitsrecht: Allgemeine rechtliche Informationen zum Bereitschaftsdienst

Bereitschaftsdienst ist dadurch gekennzeichnet, dass dieser Dienst außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht wird (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.01.2006, NZA 2006, Seite 862). Kennzeichnend für den Bereitschaftsdienst ist, dass der Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, sich an einen bestimmten Ort innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten, damit erforderlichenfalls die volle Arbeitstätigkeit auf Anweisung unverzüglich aufgenommen werden kann (vgl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25.04.2007, NZA 2007, Seite 1108). Dem Grunde nach stellt der Bereitschaftsdienst somit eine Aufenthaltsbeschränkung dar und keine volle Arbeitsleistung. Es ist möglich, dass sich Bereitschaftsdienst nahtlos an die Regelarbeitszeit anschließt (vgl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25.04.2007, NZA 2007, Seite 1108). Der Bereitschaftsdienst setzt nicht voraus, dass lediglich unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abberufen werden wird. Vielmehr kann auch von Erfahrungswerten ausgegangen werden, wonach während dieser Zeiten tatsächlich Arbeit anfällt (vgl. ebenfalls Bundesarbeitsgericht vom 25.04.2007, NZA 2007, Seite 1108).

Mittlerweile ist völlig klar, dass Bereitschaftsdienst im vollen Umfange als Arbeitszeit gilt. Somit ist sie auf die gesetzliche Höchstarbeitszeit im Sinne des § 3 Satz 1 Arbeitszeitgesetz anzurechnen. Grundsätzlich ist es gerechtfertigt, wenn für den Bereitschaftsdienst ein anderes Entgelt zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wird, als für die volle Arbeit. Dies allein aus dem Grund heraus, dass keine volle Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes abgerufen wird, sondern lediglich eine Aufenthaltsbeschränkung verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden, vereinbart ist (vgl. Urteil des BAG vom 12.03.2008, NJOZ 2008, Seite 4189).

Achtung: Sind in einem Arbeitsvertrag jedoch keine differenzierenden Regelungen aufgenommen worden, sind die Zeiten des Bereitschaftsdienstes bzw. die Bereitschaftszeit genauso zu vergüten, wie die Vollarbeitszeit.

Im Gegensatz zum Bereitschaftsdienst, welcher vollumfänglich als Arbeitszeit qualifiziert wird, ist hingegen die sogenannte Rufbereitschaft Ruhezeit und somit keine echte Arbeitszeit. Hier ist der Unterschied, dass sich der Arbeitnehmer selbst aussuchen kann, wo er sich aufhält. Verlangt wird lediglich, dass er telefonisch per Piepser oder wie auch immer erreichbar ist und alsbald, was auch immer dies genau heißen mag, zur Verfügung stehen könnte. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 31.01.2002, Aktenzeichen: 6 AZR 214/00, entschieden, dass eine Regelung, welche von dem Arbeitnehmer verlangt wird, binnen 20 Minuten an der Dienststelle zu sein, zu knapp sei und somit mit dem Sinn und Zweck der Rufbereitschaft nicht vereinbar sei.

Mitgteilt von RA Klug.

Beschäftigtendatenschutz – Aktuelle Entwicklungen

Nachdem der Gesetzesentwurf zur Änderung des BDSG und hinsichltich des Einführens eines Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes lange Zeit „auf Eis“ lag, kommt aktuell neuer Schwung in die Angelegenheit.

—Der aktuelle Entwurf sieht folgende Änderungen vor:

§ 32 BDSG soll geändert und um weitere §§ 32a bis 32 l BDSG ergänzt werden. Die Neuregelungen werden danach folgende Kernpunkte enthalten:

—Grundsatz: Die Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis ist nur dann zulässig, soweit sie zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses überhaupt erforderlich ist.
  • Fragerecht im Einstellungsverfahren: Hier gibt es nun klare gesetzliche Regelungen. Außer den Kontaktdaten (Name, Anschrift, Telefonnummer, Emailadresse) des Bewerbers darf der Arbeitgeber lediglich die Beschäftigtendaten erfragen, die er benötigt, um die Eignung des Bewerbers für die in Betracht kommende Tätigkeit festzustellen. Es besteht keine Pflicht zu anonymen Bewerbungen.
  • Zulässigkeit von Internetrecherchen: Der Arbeitgeber darf sich grundsätzlich aus allgemein zugänglichen Quellen informieren. Dies gilt jedoch nicht für soziale Netzwerke, die der Kommunikation dienen (z.B. Facebook, studiVZ etc.). Bei Netzwerken hingegen, die ohnedies der beruflichen Darstellung der Qualifikation der Mitglieder dienen (wie z.B. Xing, Lined etc.), soll dagegen die Recherche erlaubt sein.
  • Ärztliche Untersuchungen: Für Beide gleichsam (Bewerber als auch bereits bestehende Beschäftigte) gilt, dass ärztliche Untersuchungen nur zulässig sind, soweit der Arbeitsplatz spezifische gesundheitliche Anforderungen stellt. Die untersuchenden Ärzte dürfen dem Arbeitgeber auch nicht die konkrete Diagnose mitteilen, sondern lediglich, ob der Arbeitnehmer für den Arbeitsplatz geeignet ist. Zudem sind routinemäßige Blutuntersuchungen zur Klärung einer Alkohol- oder Drogenabhängigkeit nicht zulässig.
  • —Korruptionsbekämpfung / Compliance– Anforderungen: Der Arbeitgeber darf grundsätzlich vorhandene Beschäftigungsdaten verwenden, um Leistungs- und Verhaltenskontrollen durchzuführen. Datenabgleiche mit automatisierten Verfahren sind nur unter strengen Voraussetzungen und nur zur Aufdeckung von Straftaten und anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungen zulässig. Eine Datenerhebung ohne Kenntnis des Beschäftigten mit Hilfe von technischen Mitteln zum Abhören oder Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes ist unzulässig.
    —
  • Videoüberwachung: Unzulässig ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers. Eine offene oder angekündigte Videoüberwachung ist nur aus im Gesetz abschließend genannten Gründen zulässig (Zutrittskontrolle, Schutz des Eigentums, Wahrnehmung des Hausrechts, Sicherheit des Beschäftigten, Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Betriebes, Qualitätskontrolle, Sicherung von Anlagen). Dabei muss dies zur Wahrung wichtiger Interessen des Betriebes erforderlich und verhältnismäßig sein. Sanitär- und Umkleideräume dürfen nicht überwacht werden (Räume die überwiegend der privaten Lebensgestaltung dienen).
  • —Ortungssysteme und biometrische Verfahren: Die Datenerhebung durch Ortungssysteme (GPS) ist nur während der Arbeits- und Beschäftigungszeiten zur Sicherheit des Beschäftigten oder zur Koordinierung des Einsatzes des Beschäftigten zulässig. Biometrische Merkmale eines Arbeitnehmers dürfen nur dann erhoben werden, wenn dies aus dringenden betrieblichen Gründen zu Autorisierungs- und Authentifikationszwecken erforderlich ist und keine schutzwürdigen Belange des Arbeitnehmers dem entgegenstehen.
  • —Internet-, Telefon- und Emailnutzung: Die Kontrolle durch den Arbeitgeber ist im notwendigen Maß zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen technischen Betriebs, zu Abrechnungszwecken sowie zu Zwecken der Leistungs- und Verhaltenskontrolle möglich. Inhalte von Telefonaten sind besonders geschützt. Bei der erlaubten privaten Nutzung von Telekommunikationsdiensten des Arbeitgebers bleibt es letztlich bei der geltenden Rechtslage nach dem Telekommunikationsgesetz.

Neuregelungen im aktuellen Entwurf (aus Januar 2013):

  • Es gibt in § 32 Abs. 2 BDSG neben dem Verweis auf § 8 AGG nun auch die Möglichkeit (klarstellend), dass, sofern dies explizit für den Arbeitsplatz erforderlich ist, Daten über Vermögensverhältnisse, Vorstrafen und laufenden Ermittlungsverfahren gespeichert werden dürfen.
  • Ferner dürfen Daten eines Beschäftigten aus allgemein zugägnlichen Quellen (z.B. Internet) auch ohne Kenntnis des Betroffenen erhoben werden, es sei denn, dass schutzwürdige Belange entgegenstehen. Die konkreten Regelungen zu sozialen Netzwerken, wurden gestrichen.
  • Neu ist auch, dass selbst vor dem Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses Arbeitnehmerdaten an Dritte weitergeleitet werden dürfen. Allerdings ist auf den konkreten Zweck hinzuweisen und dies ist zwingend durch den Dritten einzuhalten.
  • Nur bei konkretem Verdacht einer strafbaren Handlung (insbesondere bei Vermögensdelikten) darf der Arbeitgeber ein sog. Screening durchführen. Die Möglichkeiten des anlasslosen Screenings sind somit beschränkt worden.
  • Die Speicherung von Daten ohne Kenntnis des Arbeitnehmers (auch Video- oder Tonüberwachung)  soll nur dann zulässig sein, wenn der Verdacht eines erheblichen Pflichtverstoßes vorliegt. Die bloße Vermutung soll nicht ausreichend sein. Vielmehr wird sich an den Anforderungen der fristlosen Kündigung (§ 626 BGB) orientiert. Liegen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung vor, so sind auch die Anforderungen des neuen § 32 e Abs. 2 BDSG gegeben.
  • Bei der Videoüberwachung gibt es in dem aktuellen Entwurf eine Auflistung von Fällen, die jedoch nicht abschließend sind. Daneben tritt das Erfordernis des wichtigen betrieblichen Interesses sowie die „rechtliche Verpflichtung“ zur Qualitätskontrolle.
  • Im Rahmen von Ortungssystemen hat diese der betriebliche Datenschutzbeauftragte vorab zu kontrollieren (Vorabkontrolle durch den DSB). Gleiches gilt für biometrische Verfahren.
  • Bei der rein dienslichen Nutzung von Telekommunikationsmitteln darf der Arbeitgeber die gewonnen Daten auch zu Leistungskontrollen sowie z.B. zur Berechnung v0n Vergütungsbestandteilen nutzen.
  • Auch das Mitschneiden / Überwachen von Telefonaten (sofern dies zu den Hauptleistungspflichten des Arbeitnehmers gehört) ist dem AG nach dem neuen § 32 i Abs. 3 gestattet. Auch ohne Kenntnis des Betroffenen zur allgemeinen Leistungs- und Verhaltenskontrolle. Allerdings sind die Arbeitnehmer vorher zu informieren, dass entsprechende Kontrollen stattfinden, wobei der genaue Zeitraum anzugeben ist.
  • § 32 k enthält nun für die Arbeitgeber die vereinfachte Möglichkeit, Änderungen / Löschungen von Daten Dritten mitzuteilen (Änderungsdienst). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass dieses in der Realtität schwierig ist umzusetzen und nachzuweisen. Es wäre eine Vollprotokollierung nötig. Zudem müssten entsprechende Protokolle lange aufbewahrt werden, was dem Zwecke des Datenschutzes zuwider liefe. Somit sind Änderungen an Dritte nicht mitzuteilen, wenn schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstehen – dies nicht erforderlich ist, dies unmöglich ist oder dies zu aufwändig ist.
  • Nach dem neuen Gesetzesentwurf soll es ein „Konzernprivileg“ geben, welches es zuvor nicht gegeben hat. Die Übermitllung von „Beschäftigtendaten“ zwischen zwei rechtlich selbständigen Einheiten ist danach zulässig (§ 32 m BDSG im neuen Entwurf).

 

Aktuelle weitere Informationen erhalten Sie auf dem Blog:

https://beschds.wordpress.com/2013/01/12/beschaftigtendatenschutz-andergungsvorschlag-fur-innenausschus-sitzung-am-16-januar-2013/

Am 16.1.2013 ist die nächste Ausschusssitzung.  Es bleibt abzuwarten, ob und wenn ja nun in welcher Form das Beschäftigendatenschutzgesetz verabschiedet wird. Zudem bleibt es spannend, ob doch eine Anlehnung an den Entwurf einer EU-Datenschutzverordnung erfolgt.

Mitgteilt von RA Karsten Klug
Fachanwalt für Arbeitsrecht Hamburg

 

 

Arbeitsrecht: Kündigung: Wenn der Betriebsrat unberechtigt die elektronische Personalakte einsieht

Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 12.11.2012, Aktenzeichen: 17 TaBV 1318/12.
Das LAG Berlin-Brandenburg hatte den Fall des unberechtigten Zugriffs eines Betriebsratsmitglieds auf die elektronische Personalakte zu entscheiden. Hier hatte das Betriebsratsmitglied in zahlreichen Fällen unberechtigt Zugriff auf die elektronische Personalakte genommen. Nach Einlassung des Mitgliedes wollte er einem Informationsbedürfnis des Betriebsrats entsprechen. Der Arbeitgeber wollte zum Einen den Ausschluss des Arbeitnehmers aus dem Betriebsrat und zum Anderen eine fristlose Kündigung.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg urteilte, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Ausschluss des Arbeitnehmers aus dem Betriebsrat berechtigt sei. In den unberechtigten Zugriffen auf das Personalinformationssystem läge ein erheblicher Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz sowie eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der betroffenen Beschäftigten und damit eine grobe Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten. Der Betriebsrat sei verpflichtet, über die Einhaltung des Bundesdatenschutzgesetzes zu wachen und die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu schützen. Verstößt ein Betriebsratsmitglied gegen diese Pflichten oder verletzt dabei die Rechte der Arbeitnehmer in erheblicher Weise, so ist dies ein wichtiger Grund für den Ausschluss aus dem Betriebsrat.

Die fristlose außerordentliche Kündigung sei jedoch nach Ansicht der Richter nur zulässig, wenn zum Einen ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorläge und desweiteren der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zugestimmt habe (§ 103 BVG) oder ferner wenn die Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen Kündigung durch das Arbeitsgericht ersetzt worden wäre. Zu einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses reiche das Verhalten jedoch nicht aus, so entschied das LAG Berlin-Brandenburg. Einen entsprechenden Antrag auf Ersetzung der Zustimmung hat das LAG zurückgewiesen, da die Zugriffe auf das Personalinformationssystem allein aufgrund und zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit erfolgt seien. Auch die Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten rechtfertige vorliegend unter Abwägung der wechselseitigen Interessen nicht die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses. (Der betroffene Arbeitnehmer stand seit 1998 im Arbeitsverhältnis und war seit 2001 BR-Mitglied und seit 2005 freigestellter stellvertretender Betriebsratsvorsitzender).

 

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Karsten Klug
Fachanwalt für Arbeitsrecht