Arbeitsrecht: Urteil des BAG zur “vorübergehenden” Arbeitnehmerüberlassung

BAG, Urteil vom 03. Juni 2014 – 9 AZR 111/13

In der vorgenannten Entscheidung vom 03.06.2014 hat das Bundesarbeitsgericht die Frage aufgelöst, ob ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und damit eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu den Rechtsfolgen des § 10 Absatz 1 AÜG entsprechend führt. Dies hat das BAG jedoch zutreffend im Ergebnis abgelehnt.

Bereits im Jahre 2013 hatte ich in meinem Block auf die Entscheidungen des LAG Berlin hingewiesen, die den Stein letztlich ins Rollen brachten. Die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg hatte seinerzeit geurteilt, dass die Rechtsfolge einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in der Konsequenz eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung sei, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zustande kommen würde (§ 10 Abs. 1 AÜG).

Hingegen hatte bereits die 7. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg den Fall anders gesehen. Diese hatten (meiners erachtens zu Recht) darauf hingewiesen, dass das Gesetz eben gerade keine Rechtsfolge anknüpfe. Im Ergebnis bliebe auch die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung sanktionslos; jedenfalls werde kein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher dadurch begründet.

 

In dem Revisionsverfahren der Sache der 7. Kammer des LAG Berlin-Brandeburg hat nun das BAG die Entscheidung des LAG bestätigt und festgestellt, dass

ein Verstoß gegen das ab dem 01. Dezember 2011 geltende Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen.”

Unter Verweis auf die Entscheidung BAG, Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 –, BAGE 146, 384-396 hat das BAG erneut bestätigt, dass der Gesetzgeber eine Sanktion im Falle des Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG gerade nicht getroffen hat. Der Gesetzgeber habe bis zum 30.11.2011 bewusst darauf verzichtet, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zu begrenzen. Dieses ergäbe sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungenam Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002. In der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung sei in § 3 Abs. 1 nr. 6 AÜG noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten geregelt gewesen. Dieses habe man durch Art. 6 Nr. 3 Buchstabe b) des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Damit sei klar, dass der Gesetzgeber ausdrücklich eine zeitliche Beschränkung der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr regeln wollte.

Gleichwohl kommt nach Auffassung des BAG eine analoge oder richtlinienkonforme Auslegung des § 10 AÜG bei einem Verstoß gegen die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht. § 10 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich für den Fall des Fehlens der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Diese Voraussetzung läge nicht  vor. Des Weiteren sei auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, da der Gesetzgeber bewusst die Dauer nicht beschränkt habe und auch keinerlei Sanktion angeknüpft habe. Auch sei die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht vergleichbar. Aufgrund dessen scheide ebenfalls eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 s. 1 AÜG aus.

Nämliches gelte auch für die Leiharbeitsrichtlinie (Richtlinie 2008/104/EG des Rates vom 19. November 2008). Diese gäbe den Mitgliedstaaten an die Hand, Sanktionen bei Verstößen gegen die Richtlinie zu verhängen, regele jedoch selbst ebenfalls keinerlei Sanktionen.

 

Fazit:

Auch die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung ist nach der aktuellen Rechtslage erlaubt bzw. zumindest sanktionslos. Ob und inwieweit der Gesetzgeber nun handelt, bleibt abzuwarten. Derzeit ist jedoch die Arbeitnehmerüberlassung nach wie vor ein adäquates Modell für Arbeitgeber, um entsprechende Arbeitsspitzen aufzufangen oder ggf. zeitlich begrenzt Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne enge Bindung und der Gefahr, diese nur mit hohen Abfindungszahlungen wieder kündigen zu können.

Karsten Klug
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Hamburg

Datenschutz: Die Auftragsdatenverarbeitung (§ 11 BDSG)

Die Auftragsdatenverarbeitung ist in § 11 BDSG geregelt. Voraussetzung ist,

  • dass personenbezogene Daten
  • im Auftrag der verantwortlichen Stelle
  • durch eine andere Stelle erhoben, verarbeitet oder genutzt werden sollen.

Nach der Grundkonzeption liegt eine Auftragsdatenverarbeitung nur dann vor, wenn der Auftragnehmer weisungsgebunden (ohne eigenen Wertungs- und Entscheidungsspielraum) für den Auftraggeber tätig wird. Ist dies nicht der Fall, liegt eine Datenübermittlung an einen Dritten vor (Funktionsübertragung), so dass der Auftragnehmer selbst zur verantwortlichen Stelle wird. Entscheidend ist (wie immer) nicht der Wortlaut einer Vereinbarung, sondern der tatsächliche Inhalt des Auftrags bzw. wie dieser gelebt wird.

Zudem ist streitig, ob weitere Anforderungen hinzutreten müssen:
Nach der sog. „Funktionsübertragungstheorie“ kommt es auf die reine „Hilfsfunktion“ des Auftragnehmers an.
Nach der Vertragstheorie kommt es auf die vom Auftragnehmer übernommene Aufgabe an, d.h. auch hier auf die Weisungsgebundenheit. Es kommt somit nicht auf das an, was delegiert wird, sondern auf das wie.

Fälle der Auftragsdatenverarbeitung sind z.B. Marketingmaßnahmen, wenn diese streng von dem Auftraggeber vorgegeben werden, aber auch das klassische IT – Outsourcing, wenn zumindest der IT – Dienstleister an die Vorgaben des Auftraggebers gebunden bleibt.

Auch die Auftragsdatenverarbeitung im Konzern ist möglich, so lange keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass sich die beauftragte Ober- oder Muttergesellschaft nicht an die erteilten Weisungen hält (so z.B. bei einer konzernweiten Personaldatenbank).

Quasi als Rechtsfolge bleibt bei der Auftragsdatenverarbeitung der Auftraggeber gem. §§ 11 Abs.1 S.1, 3 Abs. 7 BDSG allein für die Einhaltung der jeweils einschlägigen datenschutzrechtlichen Anforderungen verantwortlich.

Dies umfasst

  • die Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung, Nutzung der Daten nach allgemeinen und bereichsspezifischen Vorschriften
  • die Wahrung der Rechte des Betroffenen sowie
  • die Haftung gegenüber den Betroffenen.

Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Auftragnehmer sorgfältig auszuwählen und zu überwachen.

§ 11 Abs. 2 S. 2 BDSG enthält eine nicht abschließende Liste von Punkten, die der Auftrag enthalten muss:

  • den Gegenstand und die Dauer des Auftrags,
  • den Umfang, die Art und den Zweck der vorgesehenen Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Daten, die Art der Daten und der Kreis der Betroffenen,
  • die nach § 9 zu treffenden technischen und organisatorischen Maßnahmen,
  • die Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten,
  • die nach Absatz 4 bestehenden Pflichten des Auftragnehmers, insbesondere die von ihm vorzunehmenden Kontrollen,
  • die etwaige Berechtigung zur Begründung von Unterauftragsverhältnissen,
  • die Kontrollrechte des Auftraggebers und die entsprechenden Duldungs- und Mitwirkungspflichten des Auftragnehmers,
  • mitzuteilende Verstöße des Auftragnehmers oder der bei ihm beschäftigten Personen gegen Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten oder gegen die im Auftrag getroffenen Festlegungen,
  • den Umfang der Weisungsbefugnisse, die sich der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer vorbehält,
  • die Rückgabe überlassener Datenträger und die Löschung beim Auftragnehmer gespeicherter Daten nach Beendigung des Auftrags.

Die Form des Auftrags ist die Schriftform.

Dem Auftragnehmer obliegen folgende Verpflichtungen:

  • Weisungsgebundenheit
  • Hinweispflichten bei Rechtsverstößen

Für die IT – Branche ist § 11 Abs. 5 BDSG interessant (Prüfung und Wartung von DV – Anlagen). Immer dann, wenn seitens externer Dienstleister bei der Systembetreuung die Möglichkeit eines Zugriffs auf personenbezogene Daten besteht, ist § 11 Abs. 5 BDSG anwendbar. Dies ist z.B. auch bei der Fernwartung (Remote-Access) zu beachten.

Falls Sie Fragen im Rahmen der Auftragsdatenverarbeitung haben oder Hilfestellung bei der Formulierung einer schriftlichen Vereinbarung benötigen, stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.