Arbeitsrecht: Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung der Anzahl der Mitarbeiter gem. § 23 KSchG zu berücksichtigen

Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 24.01.2013, Aktenzeichen: 2 AZR 140/12

Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung des Betriebes (Kleinbetriebsklausel) gemäß § 23 KSchG zu berücksichtigen.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt der Kündigungsschutz für alle nach dem 31.12.2003 eingestellten Arbeitnehmern nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das BAG urteilte nunmehr aktuell, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch beschäftigte Leiharbeitnehmer mit zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einen in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies würde sich aus Sinn und Zweck bei der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Angestellte. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht. Mit der Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht sowie Landesarbeitsgericht hatten jeweils die Klage abgewiesen, da das Kündigungsschutzgesetz ihrer Ansicht nach keine Anwendung fände. Die Revision des Klägers hatte vor dem 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts jedoch Erfolg. Es sei nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Bei der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig in persönlicher Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belaste. Dies rechtfertigt jedoch keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder entliehener Arbeitsnehmer beruhe. Allerdings hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlungsentscheidung an das LAG zurückverwiesen. Es stünde noch nicht fest, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb in der Regel nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalles beschäftigt waren.

Fazit:
Nach alledem müssen sich Firmen, die regelmäßig Leiharbeitnehmer beschäftigen, auch im Rahmen von Kündigungen Gedanken zu dem Punkt machen, ob die Leiharbeitnehmernur einen vorübergehenden Mehrbedarf decken sollen oder ob sie einen regelmäßig vorhandenen Arbeitsbedarf abdecken. Vorsorglich sollten Arbeitgeber im Falle von Kündigungen Leiharbeitnehmer mitzählen und sich rechtzeitig über die Kündigungsgründe Gedanken machen. Hierdurch können teure Arbeitsgerichtsverfahren sowie große Abfindungsansprüche gekündigter Arbeitnehmer verhindert jedoch zumindest erheblich reduziert werden.

Karsten Klug
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

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